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El Centro de Formación Judicial llevó a cabo el martes 9 de junio un nuevo conversatorio del  “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web” bajo la consigna “Privación de la libertad en contexto de Covid19-AR”. La exposición en esta oportunidad estuvo a cargo del Dr. Luis Duacastella Arbizu y el moderador fue el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Secretario Ejecutivo del Centro.

Por Verónica Ferreiro, Centro de Formación Judicial

Cabe destacar que el Dr. Duacastella Arbizu, abogado de la Universidad de Buenos Aires, tiene una amplia trayectoria en el tema. Es representante por la Legislatura en el Consejo Académico del Centro de Formación Judicial. Ex Defensor General Adjunto Penal del Ministerio Público de la Defensa CABA. Ex Fiscal en lo Penal del Ministerio Público Fiscal y ex Fiscal Coordinador de la Unidad Fiscal Sudeste. Director del área Justicia y Seguridad del Instituto de Políticas Publicas de Buenos Aires I-Ciudad. Es miembro del Comité del Mecanismo Local para la Prevención de la Tortura de la CABA. Y es docente de la Asociación de Pensamiento Penal.

La charla se transmitió a través de la plataforma Zoom y del canal de Youtube del Centro, al igual que en ocasiones anteriores. Con el objetivo de generar un intercambio con el expositor, todos los participantes tuvieron la oportunidad nuevamente de realizar sus preguntas a través del chat de las plataformas, y las mismas fueron retransmitidas por el moderador.

El Dr. Duacastella comenzó su exposición explicando que el objetivo de la charla no era doctrinario, sino brindar información sobre la situación en la que se encuentran las personas que están privadas de la libertad en este periodo de pandemia, sin olvidarnos del marco legal que debe orientar cualquier decisión que se tome por parte de los tres poderes del Estado. “Considero que las resoluciones judiciales también son actos de gobierno y así lo ha considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, agregó.

En relación con el marco legal, recordó el artículo 18 de la Constitución Nacional que establece que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que so pretexto de precaución conduzca a mortificar a los detenidos más allá de lo que las razones de seguridad lo exigen, hará responsable al juez que la autorice”. El artículo 13 inciso 7 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires agrega a esta garantía la de “asegurar a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral. Así como disponer las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales”.

Además hizo referencia a una demanda de daños y perjuicios en una situación de detención contra la provincia de Santa Fe, en la que la Corte le impuso al Estado la obligación y responsabilidad de dar a quienes estén cumpliendo una condena o detención preventiva, la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de su vida, su salud, su integridad física y moral. Cabe recordar que la Corte en el fallo en cuestión condenó al estado provincial de Santa Fe a resarcir a la viuda e hijos de un detenido que fue acribillado en un establecimiento carcelario de dicha provincia por considerar que hubo responsabilidad de los guardias y por ende del estado provincial.

En consonancia con el marco jurídico, se refirió al concepto del lugar de detención del Mecanismo Local de Prevención de la Tortura, Ley 26.827, donde se lo define como a “cualquier establecimiento o sector bajo jurisdicción o control de los estados nacionales, provinciales o municipales, así como cualquier otra entidad pública, privada o mixta en la que se encuentren personas privadas de su libertad por orden, instigación o simplemente con consentimiento expreso o tácito de autoridad judicial o administrativa”.

El Dr. Duacastella hizo un análisis de la situación carcelaria previa a la pandemia, y expresó que en marzo de 2019 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dispuso mediante la Resolución 184 la emergencia penitenciaria por un periodo de tres años en un contexto de creciente sobrepoblación de los establecimientos carcelarios del Servicio Penitenciario Federal. “En ese momento tenía 13.750 internos, sobre una capacidad operativa de 12 mil. En los fundamentos dice que pese a la adopción de medidas como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, el déficit habitacional persistía y según lo señalado por el Servicio Penitenciario, eso podría afectar las condiciones de salubridad y añadir factores de violencia intercarcelaria”, añadió.

El consejero manifestó que “pese a la voluntad del Servicio Penitenciario Federal de cerrar la Unidad Penitenciaria de la Ciudad de Buenos Aires que todos conocemos como la cárcel de Devoto, esta se vio sobrepoblada hasta hace muy poco tiempo, y se interpusieron una gran cantidad de habeas corpus. El más significativo fue el iniciado en julio de 2019 por la Procuración Penitenciaria y luego se sumó la Defensoría General de la Nación que interpuso un habeas corpus colectivo por 443 internos alojados en el Complejo Penitenciario de la Ciudad donde se denunciaba la sobrepoblación. A su vez se adicionaron 102 presentaciones individuales de internos que denunciaban dificultades para conseguir atención médica, insumos y traslados a hospitales”.

En el caso de referencia, recordó que: “La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió el habeas corpus diciendo que la situación observada se inscribía en una dinámica de gran encierro en donde más de la mitad de los presos, encerrados por delitos contra la propiedad y distribución de tóxicos en pequeña escala, llevan a una masiva segregación que conduce al reemplazo de la denominación cárcel por la de depósito humano o incluso vertedero que gestiona con una lógica de población enemiga y no ofrece promesa alguna de reforma sino de mera inocuización”. “La respuesta a cuestiones coyunturales como la inseguridad sin una adecuada planificación para ampliar las plazas y condiciones de internación lleva al encarcelamiento en masa”, sentenció.

Duacastella detalló que “al momento de disponerse el aislamiento social, preventivo y obligatorio, la situación carcelaria anunciaba una profundización de los incumplimientos, sobretodo sanitarios. El Servicio Penitenciario Federal para proteger a la población dispuso suspender el ingreso de nuevos internos, suspensión que mantuvo hasta el 26 de mayo. Desde entonces solo ingresaron 75 internos al Sistema, y esto obligo a la Policía de la Ciudad a mantener privados de la libertad en alcaldías policiales a las personas que iban quedando detenidas, y estas fueron insuficientes. Las detenciones se han prolongado por más de 30 días, inicialmente iban a ser por 14 días para hacerles al ingreso, un hisopado y luego la cuarentena de 14 días, y se iban a ir disponiendo a medida que se otorgarán cupos pero el Servicio Penitenciario recién abrió los cupos el 26 de mayo. Esto obligó al Comité del Mecanismo Local de Prevención de la Tortura a emitir la recomendación N° 1 del 2020 denunciando la privación de la libertad de personas en las alcaldías de la Policía, que son lugares que no están preparados para largas permanencias sino para plazos de entre dos y cuatro días hasta que se disponga la prisión preventiva y sean trasladadas al complejo penitenciario que corresponda”.

De todas maneras, explicó que “la Policía de la Ciudad en julio del 2018 tuvo un avance importante en materia de privación de la libertad porque estableció que los prevenidos no podían cumplir su detención en dependencias policiales o comisarías vecinales. Por lo tanto se crearon ocho alcaldías a las que luego se agregaron cuatro, volviendo a habilitar lugares de detención en viejas comisarías. Esas doce alcaldías tienen una capacidad máxima de entre 180 y 190 personas. Las ocho iniciales tienen celdas individuales con baños integrados, las cuatro restantes tienen celdas colectivas con baños compartidos y eso en materia de salubridad durante el periodo de pandemia es un problema”. “Por lo tanto el Comité recomendó a jueces y fiscales tener presente la imposibilidad del Estado de garantizar la integridad física de las personas detenidas antes de resolver rechazando solicitudes de libertad asistida, libertad condicional o prisión domiciliaria y antes de disponer la prisión preventiva”, destacó.

En el mismo sentido expresó que “en el ámbito de la Ciudad las prisiones preventivas disminuyeron notoriamente, no así la situación de las libertades asistidas, libertades condicionales y excarcelaciones en supuestos de prisión preventiva. En la actualidad, según las planillas del Servicio Penitenciario Federal, la población carcelaria es de  11. 858 internos y manifiesta tener 340 cupos disponibles, con lo cual ha establecido su capacidad operativa en 12.198. La capacidad de las doce alcaldías de la Ciudad está superada por 695 personas privadas de la libertad”. Detalló además que “en las comisarías vecinales hoy permanecen 102 personas detenidas con el agravamiento de que estos no reciben la provisión alimentaria porque no está previsto la permanencia. Carecen de recreación, carecen de alimentación adecuada hiper calórica, están recibiendo viandas, carecen de un sistema de salud adecuado porque no tienen médicos permanentes en el lugar”.

Con respecto a la situación en las unidades penitenciarias en el marco de la pandemia, explicó que “el Servicio Penitenciario cerró el ingreso y ha bajado considerablemente el número de internos debido a la decantación natural por agotamiento de pena y en algunos casos por arrestos domiciliarios que se han dado a la población vulnerable, o libertades asistidas. Además se suspendieron las salidas transitorias y las visitas familiares con el agregado de que la alimentación en el servicio es deficiente y por lo tanto es completada con lo que los familiares les llevan. También se suspendieron las actividades educativas para evitar la circulación del virus, y las actividades recreativas están limitadísimas porque tienen que hacerlo en pequeños cupos”.

El Dr. Duacastella compartió algunos números de los infectados de Covid, según el reporte del Comité Nacional de Prevención de la Tortura al 2 de junio. Desde el 18 de marzo se registraron 294 casos en contexto de encierro, 49 en instituciones penitenciarias, 35 en alcaldías provinciales, 205 casos en geriátricos. Con relación a la cantidad de detenidos en la Ciudad, detalló que el total de internos a disposición de la Justicia de la Ciudad al 18 de marzo era de 163, de los cuales había condenados en situación de vulnerabilidad 15 personas, es decir una madre alojada con un hijo, 11 personas con enfermedades de riesgo y 3 mayores de 60 años. De estos 15 solo 8 obtuvieron el arresto domiciliario, a la fecha hay algunos casos en trámite y otros fueron denegados. Los condenados no vulnerables son 62 y los procesados 86.

El expositor aseguró que “la situación del sistema carcelario es grave, nadie sabe qué hacer con las personas privadas de la libertad y aquí hay responsabilidad de todos los gobiernos y de mucho tiempo. El Poder Legislativo Federal no ha tenido una coherencia sistémica, ha modificado, ha endurecido penas, limitado excarcelaciones, obligado a prisiones preventivas, modificado la Ley de Ejecución de la Pena Privativa, y en mi opinión ha vulnerado el espíritu de la norma. En el Poder Legislativo de la Ciudad brilla la ausencia de legislación en materia de ejecución de la pena”.

Asimismo reconoció: “La pandemia lleva al Poder Judicial de la Ciudad a revisar su jurisprudencia restrictiva de la libertad durante el proceso. Y también hay que replantear la ausencia de propuestas de soluciones sobre la materia por parte del Consejo de la Magistratura. La Ciudad ha decidido no solo no tener establecimientos carcelarios ni una ley de ejecución de la pena sino también ha decidido que el único establecimiento carcelario que había en la Ciudad se vaya, lo cual es ilógico más allá de que la cárcel de Devoto no está en condiciones de recibir la cantidad de internos que hoy tiene”. Y agregó que “el Poder Ejecutivo de la Ciudad no ha presentado alternativas al problema penitenciario como serían la creación de una agencia de reinserción social y un proyecto de ley de ejecución de la Pena”.

Al ser consultado sobre las instituciones que se ocupan de fiscalizar la situación de las personas privadas de la libertad que se encuentran en alcaldías, manifestó que “una cosa es que se ocupen y otra es que figure entre sus funciones. Pero sí se ocupa el Mecanismo Local de Prevención de la Tortura y particularmente el secretario del Mecanismo Ezequiel Paulucci recorre las alcaldías y lleva un informe pormenorizado. También se ocupa del control la Procuración Penitenciaria Nacional porque está en el ámbito de su incumbencia y mucho más ahora que esas personas están en condición irregular dentro de las alcaldías. Además se ocupa del control el Ministerio Público de la Defensa que tiene la Dirección de Personas Privadas de la Libertad y visitan a cada uno de los detenidos a disposición de la Justicia de la Ciudad dentro de las primeras horas de detención y permanentemente recorren todas las alcaldías. Además está dentro de las funciones del Ministerio Público en sus tres ramas el velar por los derechos humanos en los lugares de detención”.

Recordó que “uno de los reclamos de la protesta de Devoto fue la falta de implementación de lugares con camas y respiradores en las alcaldías en caso de ser necesario. Hubo una mesa de dialogo que se inició en el penal y continua por fuera con participación de organizaciones de la sociedad civil y jueces de ejecución. Hoy en día los 21 infectados de Covid que están privados de la libertad se encuentran en la Unidad 21 que es el hospital para infectados del Servicio Penitenciario del Muñiz”. “Cuando uno habla de 21 infectados ocupando camas en las alcaldías tiene que pensar que tienen que permanecer al menos 21 días en aislamiento desde que comenzó el tratamiento siempre que el caso no se agrave y termine en un hospital. Esto puede llevar a que el número, que se duplico de tres a siete en una semana, en una semana más quizá llegué a catorce y las diez camas que tenemos en la Unidad 12 para infectados se vean superadas”, agregó.

Duacastella destacó que “la pandemia ha puesto en evidencia las insuficiencias de determinadas políticas públicas. No se puede reformar el Código Penal sin saber que voy a hacer, cual es el resultado de la política criminal en materia de reinserción social, que hay que tener en cuenta a la par de la seguridad ciudadana. Si se aumentan las penas y se restringen las libertades sin una política adecuada estoy generando un problema que el propio gobierno reconoció al declarar la emergencia carcelaria. Es un tema muy serio que el Congreso tiene que discutir, que el Ejecutivo tiene que poner en la agenda y que el Judicial también tiene que participar porque las sentencias son actos de gobierno y generan responsabilidad del Estado”.

En el mismo sentido, manifestó que “todos los términos que trae la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad son un semáforo respecto a la ausencia de políticas, de personas que no fueron reinsertadas, ni educadas. No creo que la delincuencia sea solo una opción y lo cierto es que es necesario, sobretodo en tiempos de pandemia, tratar el tema de los que están hoy privados de la libertad y de los que están camino a ser privados de la libertad en procesos penales hasta que se plasme cualquier posible reforma”.

Además aseguró que “se podrían utilizar soluciones más creativas que el solo depósito de la persona en lugares de detención y analizar también los reglamentos sobre visitas y vinculación familiar, analizar el rol las instituciones en la revinculación familiar”. También adelantó que “hay una propuesta muy interesante que trae una mediación intracarcelaria entre internos, y una entre el interno y la familia como primer lazo con la comunidad para que la persona pueda volver a la sociedad. La segunda propuesta tiene que ver con justicia restaurativa en el proceso de ejecución de la pena, es decir compensaciones, pedidos de disculpas y de alguna manera resolver el conflicto que llevo a una persona a estar en prisión”.

Con relación a las audiencias por videollamada, expresó que “van a producir una afectación del Derecho de Defensa o una obligación del defensor de cumplir su labor en forma inadecuada porque si él no está en el mismo lugar que el asistido, para poder conversar libremente en todo momento y mirarse a los ojos, se vulnera el derecho del imputado a contradecir la acusación. Si el defensor está en un lugar distinto a los testigos hay también problemas para la posibilidad de objeciones, repreguntas y un montón de situaciones que hacen al ejercicio de la labor”.

En ese orden de ideas manifestó: “Me pregunto si es realmente necesario impedir un juicio para evitar contagios cuando se autoriza a las personas a correr o a vender ropa. Diferente es si trata de una audiencia intermedia o menor y siempre que no afecte el Derecho de Defensa. Pero el juicio debe hacerse en presencia del imputado, salvo que haya consentimiento del imputado y del defensor”. “El Estado es responsable de lo que le suceda al detenido en el contexto de privación de la libertad porque es el Estado el que lo ha privado de su libertad por distintos motivos válidos y legales”, admitió.

Con relación al fallo Echazarreta, “la mayoría de los jueces del TSJ pone el énfasis en que la Defensa no se opuso a la celebración de la audiencia, es decir si la defensora se hubiese levantado la audiencia no se hacía. Pero es un solo precedente y la ventaja de la jurisprudencia a diferencia de la ley es que puede variar”. Cabe recordar que el caso al que hacía referencia se trata del fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que en 2018 se pronunció sobre un imputado que estaba detenido en Ezeiza y no quiso trasladarse al juzgado porque ese día tenía una visita en la Unidad. La Dra. Tula Del Moral expresó durante el conversatorio a su cargo que decidió hacer el juicio igual y que finalmente el TSJ rechazo el planteo de nulidad de la audiencia por videoconferencia porque entendió que se había garantizado el Debido Proceso y no se había vulnerado el Derecho de Defensa en juicio.

El expositor remarcó: “Valoró muchísimo el esfuerzo de la Dra. Tula Del Moral por hacer una justicia abierta y entiendo que en muchos aspectos como la presentación de escritos, audiencias simples, audiencias de cumplimiento de la probation, se podría utilizar la videollamada. Pero el juicio es la actividad esencial y requiere una situación de intimidad del imputado con el defensor que en el sistema tecnológico no se da. El abogado necesita que el asistido confíe en él por los caminos que elige como técnico y la distancia no lo ayuda. Además produce una desigualdad más porque el que tiene recursos puede hacer que el abogado se acerque a su casa para hacer la audiencia juntos”.

Al ser consultado por las causas que se iniciaron durante la pandemia por no acatar el aislamiento social, preventivo y obligatorio, explicó que las que llegaron a la Ciudad de Buenos Aires fueron desobediencia o resistencia a la autoridad. “No hay detenidos en la actualidad en la Ciudad y a partir de un problema que se planteó en el propio Comité de Crisis se estableció que las personas en situación de calle no estaban desobedeciendo la orden de no salir del hogar porque ellos carecían de hogar. No debían impulsarse acciones penales como ocurrió al principio porque hay imposibilidad material de cumplir, sino que simplemente debían llevarlos a un parador”.

El Dr. Duacastella concluyó que “la sociedad entera va a cambiar después de la pandemia en un montón de cosas. Uno de los problemas del Sistema Penal y que influye en el Servicio Penitenciario, que es el último lugar donde el sistema cumple su función, es la visión de nosotros y de ellos, la visión del otro, que termina alimentado el manejo mediático de las políticas de seguridad”. “El otro era el pobre, el negrito, el extranjero, las trabajadoras sexuales. La pandemia vino a decir quién es el otro. Hoy ya no tiene que ver la pertenencia o la clase social, el otro que nos da miedo y nos alimenta el temor puede ser cualquiera. Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre cuánto le habíamos puesto de carga de temor. Es un gran momento para discutir cómo queremos pensar nuestro Sistema Penal”, sentenció.

Para finalizar el conversatorio la Dra. Marcela De Langhe, Vicepresidente del Tribunal Superior de Justicia y Presidente del Consejo Académico del Centro de Formación Judicial, agradeció al Dr. Duacastella su participación en el “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web” y aseguró que admira al doctor “no solo por su experiencia y preparación académica sino principalmente por la humanidad que pone en el desempeño de sus funciones y la mirada solidaria en relación a la privación de la libertad y el Covid”.