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Dra. Nidia Karina Cicero

MATERIAL DE SESIONES

El Centro de Formación Judicial llevo a cabo el pasado martes 7 de julio un nuevo conversatorio como parte del  “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web” bajo la consigna “Escenarios posibles de responsabilidad del Estado”. La expositora fue la Dra. Nidia Karina Cicero y el moderador fue el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Secretario Ejecutivo del Centro.

Por Verónica Ferreiro, Centro de Formación Judicial

En el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio que rige actualmente, la charla se transmitió a través de la plataforma Zoom y del canal de YouTube del Centro, al igual que en ocasiones anteriores. Todos los participantes tuvieron la oportunidad nuevamente de realizar sus preguntas a través del chat de las plataformas, y las mismas fueron retransmitidas por el moderador.

Cabe destacar que la Dra. Cicero es Fiscal de Cámara del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario. Es Abogada y Traductora Pública. Especialista en Regulación de los Servicios Públicos. Doctora en Derecho. Profesora Adjunta regular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado. Y autora de los libros “Servicios Públicos. Control y Protección” y “Servicios Públicos y Federalismo”, así como de distintos artículos y ponencias. Además es directora de la Colección “Legislación Usual Comentada - Derecho Administrativo”.

En primer lugar, la expositora explicó que “una cuestión muy importante es la del Federalismo porque la situación que vivimos compromete responsabilidades de los tres niveles del gobierno, nacional, provincial y municipal. La mayor parte de los hospitales del sistema de salud son municipales. Se trata de una situación que va involucrando el quehacer estatal en los distintos niveles, lo que va a generar distintos tipos de consecuencias”.

Además manifestó que “otro tema es la regulación dispar que existe en materia de responsabilidad estatal. El nuevo Código Civil y Comercial excluyó la temática de su régimen. Y la nueva Ley 26.944 regula por primera vez la responsabilidad del Estado a nivel nacional con una serie de soluciones legislativas que en lugar de facilitar el panorama lo han complejizado”. “A nivel local esta situación tiene también su complejidad porque hay algunas provincias que han legislado en la materia. Pero la gran parte aun no lo ha hecho. Hay una situación de vacío legislativo porque antes recurríamos a la jurisprudencia de la Corte y supletoriamente al Código Civil. Pero este recurso ya no es posible a partir de los artículos 1763, 64 y 65 del Código que disponen que no es aplicable a la responsabilidad del Estado ni de sus agentes”, agregó.

La Fiscal remarcó que “la responsabilidad del Estado funciona a nivel local, provincial y nacional, y es el deber que tiene el Estado de reparar el daño que se sufre injustamente. Tiene sustento constitucional y se activa tanto por acción como por omisión, en la esfera contractual y extracontractual. Y en tanto sean esas conductas causadas a partir de una actuación lícita o irregular de un órgano estatal”. “La dimensión clásica de la responsabilidad estatal es la que hace referencia a lo reparatorio, es decir cuando se activa la necesidad de reparar un daño por vía pecuniaria. El coronavirus puso de manifiesto la otra dimensión, que es la prestacional o preventiva, es decir la que estamos vivenciando en la actualidad”, expresó.

En cuanto a la dimensión clásica o reparatoria, manifestó que “hay que tener en cuenta que para que se configure es necesaria la existencia de cuatro presupuestos que son el daño, la relación causal, la imputabilidad y el factor de atribución. La responsabilidad estatal es de carácter objetivo y directo. Se basa en factores especiales que tienen que ver, en el campo de la actuación u omisión irregular, con lo que denominamos falta de servicio, y en el campo de la actuación licita, lo que se denomina el sacrificio especial y la ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.

En ese sentido afirmó: “El Estado puede tener que indemnizar daños injustamente sufridos, ya sea por una conducta u omisión atribuible a algunos de sus órganos, en concreto puede ser una inadecuada atención médica a un paciente que padece Covid. Inclusive en el campo licito cuando la actuación regular del Estado, por ejemplo las medidas estatales restrictivas adoptadas en el contexto de pandemia, aunque son de orden público y apuntan a generar un beneficio colectivo, eventualmente podría causar en algunos sujetos daños específicos y diferenciados que no tienen la obligación de soportar. Si se dan estas condiciones en simultáneo, ya sea en el campo lícito o ilícito, nace el deber jurídico del Estado de indemnizar el daño causado”.

Con relación a la dimensión preventiva, explicó que “tiene que ver con las acciones que toma el Estado en cumplimiento de cometidos de orden constitucional en su faceta de Estado servicial cuyo objetivo es satisfacer un nivel de mínimo de derechos que en este contexto tiene que ver con el derecho a la salud. Esto significa no solo brindar tratamiento médico a quien lo necesite sino también todas las acciones vinculadas a los grupos vulnerables, como por ejemplo brindar atención específica para la asistencia alimentaria en comedores escolares”.

La Dra. Cicero aseguró que “lo primero que plantea la responsabilidad lícita del Estado, cuando la pensamos en el contexto de las medidas que se están adoptando por la pandemia, son una serie de complejidades porque la primera sensación es que muchas personas van a sufrir daños, sin ir más lejos hay actividades que ya han desaparecido o están prontas a hacerlo. Son medidas de alcance general que tienen carácter de emergencia y que han sido motivadas en razones de interés público”.

Asimismo reconoció que “el ejercicio regular por parte del Estado de sus poderes propios como principio general no constituye una fuente de indemnización para los particulares. Esto se estableció en los fallos Los Pinos, Friar y Roman. Y la oportunidad, el mérito, la conveniencia o el acierto de las medidas de gobierno no son materia de juzgamiento judicial, tal como se determinó en los fallos Cantón y Friar”. “Los jueces analizan la razonabilidad de las medidas pero por una cuestión de división de poderes no pueden predicar acerca del acierto de estas. Hay un deber de soportar el daño y de tolerar las consecuencias normales y necesarias de la acción estatal”, agregó.

Al ser consultada sobre la normalidad de las consecuencias en cuestión, explicó que “en el caso del Covid se hace difícil configurar el sacrificio especial por la universalidad de los destinatarios de las medidas y la generalidad de los daños. Ese sacrificio especial es el factor de atribución por excelencia, y tiene que existir una carga desigual en algún sujeto de derecho que carga a su vez con su perjuicio el beneficio que recibiría toda la sociedad”.

En ese orden de ideas destacó que “todos estamos obteniendo una protección a partir de estas medidas que se adoptan en haras de evitar la propagación de la epidemia, preparar el sistema de salud y adoptar medidas tendientes a acotar los efectos negativos. Pero puede ser que algunas personas obtengan un perjuicio diferente del resto. Al mismo tiempo que estamos siendo protegidos, todos hemos perdido libertades, cambiado nuestra forma de vida, y nos vimos afectados por las medidas tomadas durante la pandemia”.

La Dra. aseveró: “No hay una definición concreta de que entendemos por sacrificio especial y si quiero traducir el concepto a la luz de los precedentes jurisprudenciales, en ninguno de todos los casos de responsabilidad lícita se hace lugar a una indemnización cuando las medidas tienen el grado de alcance, de generalidad y perjuicio que están teniendo éstas en este momento”.

La Fiscal explicó que “en el caso de poder configurar los presupuestos del sacrificio especial se van a presentar otras dificultades en el orden nacional y provincial que tienen que ver con cómo se configura el nexo de causalidad. La nueva Ley de Responsabilidad del Estado exige que el nexo entre la acción estatal y el daño sea inmediato y exclusivo. En ese sentido habrá que preguntarse si es posible afirmar que el cierre de un comercio por ejemplo sea exclusivamente atribuible a las medidas adoptadas a partir de la pandemia”.

Además la Dra. Cicero remarcó que “a la luz de la normativa nacional, los daños que eventualmente podrían ser compensables son aquellos que se ajustan a la fórmula que tiene la Ley de Responsabilidad, que es la del valor exclusivo del bien, y deja afuera otros conceptos como el lucro cesante u otro tipo de daños de carácter extra patrimonial”. “Si planteamos que un caso de responsabilidad del Estado necesita la simultaneidad de cuatro requisitos como son el daño, factor de atribución, imputabilidad y nexo causal, este escenario de la responsabilidad lícita del Estado genera incertidumbre, admitió.

La expositora hizo referencia a la responsabilidad por el accionar ilegítimo, es decir acciones u omisiones de Estado que implican contravenir un mandato específico. Y manifestó que “si se analiza la definición de la responsabilidad del Estado a nivel legal y jurisprudencial, se viene diciendo que es una responsabilidad objetiva y directa, lo que lleva a pensar que si es objetiva se responde por el acaecimiento de un daño a menos que haya un factor que tenga que ver con la intervención propia de la víctima o de un tercero por el que se tiene que responder. Opera como un tipo objetivo de responsabilidad totalmente disociado de la idea de culpa”.

En ese sentido, destacó que “la falta de servicio, que es el factor de atribución de la responsabilidad ilícita del Estado y el incumplimiento del servicio regular, no se mide solo por el daño sino que es un parámetro que tiene que ver con los medios que se emplean para prestar el servicio. Hay que probar cuales fueron las normas que regulan la adecuada prestación del servicio y los protocolos de actuación”.

La Dra. Cicero explicó que “la Corte siempre ha sido cuidadosa al determinar que no basta una enunciación genérica de lo que se debió hacer sino que hay que demostrar concretamente que es lo que se hizo mal o de modo inadecuado. No es lo mismo hablar de responsabilidad del Estado por acciones u omisiones propias de la red de hospitales, que supervisar actividades de terceros ajenos al Estado como geriátricos, porque el daño lo produce en todo caso ese tercero y no el Estado en sí mismo”.

Sin embargo, aseguró que “hay que tener en cuenta los estándares que vienen dados por la comunidad internacional ya que el que adopta determinadas obligaciones frente a esta en última instancia siempre es el Estado y por más que el daño lo generen terceros, tiene un deber de prevención agravado respecto de los grupos vulnerables como la adultos mayores y las personas con discapacidad, que tienen una tutela constitucional preferente. El deber se da cuando el riesgo de daño era previsible, conocido y evitable”.

También remarcó que “hay normas específicas que reconocen a los enfermos de Covid el derecho a estar informados, a la atención sin discriminación, y al trato digno. El deber estatal en estas situaciones no se limita a hacer controles formales sino que necesita una presencia más directa. Y se puede generar un compromiso de su responsabilidad por vías de omisión”. “Hay situaciones especiales que merecen un tratamiento diferenciado, como es el caso de los trabajadores estatales víctimas de Covid. Por eso es que la Ley 27.549 establece una pensión graciable vitalicia para los familiares sucesores del personal de salud o seguridad que hayan sido víctimas de coronavirus”, expresó.

La Fiscal destacó que “la responsabilidad estatal respecto del daño al personal de salud, es una responsabilidad contractual o estatutaria, como sería la del daño que se genera a los médicos que son empleados de hospitales de Ciudad, Provincia o Nación, sobre su salud como consecuencia del cumplimiento de sus deberes”. “Otra situación especial que habría que analizar en cada caso en particular es la de los reclusos alojados en instituciones estatales, las personas internadas en instituciones psiquiátricas, y los que están alojados en geriátricos gestionados por el Estado”, agregó. 

Para finalizar, la Dra. Cicero concluyó que “hay cuestiones comunes a la responsabilidad lícita e ilícita del Estado, que tienen que ver con la fuerza mayor, la prueba del nexo causal, las dificultades de acceso al material probatorio y la cuantificación de los daños. En cuanto a la fuerza mayor, se da por hecho que el surgimiento de la pandemia fue imprevisible, pero desde marzo hasta la fecha hubo un nuevo estándar que obligo a gestionar nuevos mandatos y pautas de actuación por parte de las autoridades sanitarias. Entonces el manejo de la epidemia ya no es desconocido y la Argentina cuenta con parámetros para saber qué se hizo, qué se dejó de hacer, y qué era previsible”.