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Charla a cargo del Dr. Alberto Nanzer

MATERIAL DE SESIONES

El Centro de Formación Judicial llevó a cabo el jueves 18 de junio de 2020 un nuevo conversatorio como parte del “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web” bajo la consigna “La obediencia al derecho a partir del aislamiento social y obligatorio”. El expositor en esta oportunidad fue el Dr. Alberto Nanzer y el moderador fue el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Secretario Ejecutivo del Centro de Formación Judicial.

Por Verónica Ferreiro, Centro de Formación Judicial

La charla se transmitió a través de la plataforma Zoom y del canal de YouTube del Centro, al igual que en ocasiones anteriores. Con el objetivo de generar un intercambio con el expositor, todos los participantes tuvieron la oportunidad nuevamente de realizar sus preguntas a través del chat de las plataformas, y las mismas fueron retransmitidas por el moderador.

El Dr. Alberto Nanzer es Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Es Secretario General de Política Criminal y Asistencia a la Víctima del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. Entre sus numerosos antecedentes docentes, en la actualidad se desempeña como Profesor en la Maestría y Especialización en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés en las asignaturas “Garantías constitucionales del proceso penal” y “Fundamentos filosóficos y criminológicos del derecho penal”.

Las sucesivas y severas restricciones impuestas a los ciudadanos con motivo de la pandemia de coronavirus renuevan el interés en torno a los factores que determinan la obediencia al derecho. La contraposición habitual se presenta entre los factores instrumentales, que promueven la obediencia en razón de las consecuencias positivas que resultan de ello; y los factores normativos, que hacen hincapié en la evaluación moral de los ciudadanos acerca del derecho.

En su famoso libro “Why people obey the law”, el profesor norteamericano Tom Tyler presentó una teoría sociológica novedosa acerca de la relación existente entre el cumplimiento del derecho y la legitimidad de las instituciones públicas. En lo esencial, la teoría postula que los ciudadanos que experimentan un trato imparcial y respetuoso por parte de las autoridades tienden a evaluar positivamente el derecho y a aceptar resultados adversos a sus intereses. En la conferencia se realizó un repaso de los estudios empíricos efectuados para validar los presupuestos de la justicia procedimental en el sistema de administración de justicia y su posible implementación en el ámbito del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires.

El Dr. Nanzer comenzó su exposición haciendo referencia a la gestión de la pandemia y las relaciones jurídicas, y en ese sentido explicó que “la pandemia y la cuarentena han alterado todas nuestras relaciones jurídicas. Podemos por ejemplo imaginar repercusiones en el Derecho Laboral con la regulación de trabajo remoto, en el Derecho Administrativo con el régimen de contrataciones del Estado para prestar servicios de emergencia. Y por supuesto también en el Derecho Constitucional ya que están en juego el funcionamiento de los poderes del Estado”.

Además aseguró que “el Poder Judicial se encuentra en una situación complicada porque la pandemia pone de manifiesto una situación de atraso. Afortunadamente no es el caso en la Ciudad donde por ejemplo en la Fiscalía General pudimos promover el uso de las herramientas tecnológicas para trabajar a distancia, se dispensó a los agentes del deber de concurrencia a sus lugares de trabajo y se dispuso el trabajo remoto”. “También impulsamos el desarrollo remoto de audiencias y de procedimientos judiciales. El Fiscal General ha firmado recientemente la Resolución 61/20 que establece un protocolo de actuación para poder llevar a cabo casi la totalidad de las instancias del proceso penal y contravencional de manera remota”, detalló.

En segundo lugar, el funcionario hizo referencia a la sustentabilidad del régimen de aislamiento y recordó que el DNU 297/20 del 29 de marzo de 2020 dispuso que durante la vigencia del régimen las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren desde las 00 horas del 20 de marzo. La norma además dispone que las personas deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus.

En ese orden de ideas, remarcó que el DNU “trae una excepción al establecer que quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para la provisión de alimentos, medicamentos y artículos de limpieza. Esa norma fijó el perímetro que está permitido en nuestras vidas desde su dictado. Luego se fueron estableciendo a través de otras normas excepciones a diferentes actividades consideradas esenciales que se excluyeron del régimen de aislamiento y que fueron incrementando paulatinamente la circulación de personas”. “El régimen de aislamiento es inédito y significa un desafío para los ciudadanos y para el Estado. Requiere de un nivel de cumplimiento considerable para poder evaluar si la medida cumple con los objetivos perseguidos, que tienen que ver con reducir la circulación del virus”, agregó.

El Dr. Nanzer destacó que “la cuarentena ha ido oscilando y la regulación del régimen de aislamiento también porque las actividades exceptuadas van variando. El Poder Ejecutivo Nacional dio lugar al ejercicio concurrente del Poder de Policía con las jurisdicciones locales y ahora son las provincias las que recogen el guante. Cada una en función de su propia situación epidemiológica va habilitando excepciones. La flexibilización de la cuarentena ha permitido que gran parte del país pueda retomar sus actividades productivas y económicas. Pero también hay situaciones controversiales con intendentes que restringen derechos y el ingreso a las localidades que administran o establecen cronogramas diferenciados”.

En relación a la forma cómo garantizamos el cumplimiento del derecho, manifestó que “el decreto en cuestión nos remite al Derecho Penal y a las normas aplicables en caso de incumplimiento. El artículo 205 del Código Penal sobre delitos contra la salud pública castiga con una pena de seis meses a dos años al que viole las medidas dictadas por autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia. El artículo 239 versa sobre desobediencia, resistencia a la autoridad. Estas figuras fueron las herramientas naturales para garantizar el cumplimiento de la cuarentena sobre todo en las primeras semanas”.

El funcionario remarcó que “el delito contra la salud pública es un delito de competencia federal. Y el Fuero Federal no tiene una presencia territorial tan importante en Argentina y tampoco tiene una interacción permanente con las fuerzas policiales para atender a las situaciones de flagrancia que se presentan cuando la policía detecta incumplimientos. Eso dio lugar a la intervención de los poderes judiciales locales. En la Ciudad el Ministerio Público ha colaborado para hacer cesar la comisión del delito”.

Además aseguró que “en el Ministerio Público vamos llevando un relevamiento diario de las denuncias por infracción al artículo 205 y 239 y vemos que la cantidad de denuncias se ha mantenido estable pero en estas últimas semanas la circulación es mucho mayor, con lo cual si tenemos la misma cantidad de denuncias, quiere decir que el uso de la coerción o amenaza de castigo se ha relajado”.

Al ser consultados sobre los factores que determinan el cumplimiento, reconoció que “si tuviésemos información fidedigna acerca de las razones por las cuales las personas cumplen las normas, sería una información muy valiosa porque las autoridades públicas podrían implementar políticas destinadas a maximizar el cumplimiento de una manera más eficiente e incrementar la adhesión de las personas a la ley”.

Asimismo destacó que “los sociólogos del derecho suelen enumerar dos razones fundamentales de cumplimiento. El derecho se puede cumplir o infringir por razones prudenciales o egoístas, o por razones normativas, es decir razones basadas en valores. En el primer supuesto las personas cumplen porque creen que es lo que les conviene en función de una especulación o análisis costo-beneficio. En el segundo supuesto las personas cumplen porque creen que es lo correcto. Después hay otras razones como el hábito o medidas de incapacitación de las personas más proclives a incumplir el derecho, como la pena de encierro”.

El expositor dedicó un párrafo aparte a la oposición tradicional que hay entre la disuasión y la legitimidad y aseguró que “cuando predominan las razones prudenciales, las autoridades públicas tienden a implementar programas de cumplimiento más basados en la disuasión o incentivos. Las razones prudenciales pueden ser el temor al castigo o la expectativa de obtener un beneficio. El ciudadano especula con que el cumplimiento del derecho lo va a eximir de sufrir un mal o le va a permitir obtener un beneficio”.

En ese orden explicó que “el modelo de la disuasión es preponderante cuando se acude al Derecho Penal. Se basa en una teoría específica acerca de la infracción según la cual la ley se infringe porque la probabilidad de sanción es baja o la sanción es insuficiente. Para quienes sostienen esta teoría el nivel de incumplimiento del derecho es proporcional a la probabilidad del castigo y a la severidad. Es la teoría preponderante en el diseño y en la implementación de la política criminal en Argentina. Es un sistema muy costoso por los recursos que implica mantener vigente y creíble la amenaza de castigo”.

Agregó que “no se sabe cuánto hay que calibrar la pena para impactar en el razonamiento del potencial infractor. Entonces lo que empieza a pasar es que las penas se empiezan a tornar más severas hasta que llega un punto en el que pierde toda credibilidad. Quienes teorizan sobre las razones normativas, dicen que la mayor cantidad de personas cumplen el derecho porque creen que eso es lo correcto apelando a los valores. Si esta teoría tiene más sustento, las políticas públicas deberían cultivar esos valores y así incrementar los niveles de obediencia. Las razones normativas del cumplimiento son porque el derecho se ajusta a sus propias convicciones morales”.

Por otra parte, argumentó que “hay otra teoría que sostiene que las personas tienden a cumplir más el derecho cuando asignan legitimidad a las instituciones. La construcción de la legalidad se da a través de la legitimidad de las instituciones. El profesor Tom Tyler sostiene que la legitimidad tiene un gran poder explicativo de la obediencia del derecho. Por legitimidad entiende la creencia individual de que las instituciones del Estado tienen derecho a gobernar nuestro comportamiento”. “Según esta teoría la política pública tendría que dedicarse a fortalecer la legitimidad de las instituciones e incrementar la confianza de los ciudadanos en las autoridades públicas, generar un sentimiento de adhesión al derecho. Es un sistema menos costoso, menos dependiente del uso de la coerción y de más largo alcance”, agregó.

El funcionario aseguró que “la justicia procedimental es la que incrementa los niveles de legitimidad que a su turno incrementan el cumplimiento del derecho. La gente durante un pleito judicial tiende a asignarle mayor legitimidad a las autoridades judiciales si ha sido tratado correctamente aún, si la sentencia le es adversa o no le parece justa. La justicia procedimental tiene dos componentes, la justicia del procedimiento de decisión, la necesidad de que los magistrados y funcionarios actúen con neutralidad y transparencia, y en segundo lugar la justicia del trato interpersonal, un trato con respeto y dignidad”.

En ese sentido, destacó que “la herramienta para construir legitimidad y a su vez mayor nivel de cumplimiento parece ser el desarrollo de procedimientos transparentes, respetuosos, que brinden a las personas suficientes posibilidades de audiencias y que las traten con dignidad. La vuelta de tuerca que los estudios hacen es que esto además de ser lo normativamente correcto es lo empíricamente deseable para lograr mejores resultados”. “Y un dato a tener en cuenta es que las personas marginales tienden a darle más importancia todavía a la justicia procedimental por la necesidad de ser tratados con respeto que confirma la pertenencia de los involucrados en un proceso penal a la comunidad”, agregó.

El Dr. Nanzer anunció que el Fiscal General Mahiques firmó un convenio con CIPPEC, (Centro de Implementación de Políticas Públicas), para desarrollar mecanismos de justicia procedimental que mejoren la calidad de los procedimientos. “Nuestra apuesta es demostrar como un mejor desempeño procedimental conduce a un mayor nivel de satisfacción de los usuarios del servicio de justicia, a un mayor cumplimiento de las  disposiciones judiciales, y quizá en el largo plazo un mayor cumplimiento de la ley en general. Por eso convocamos a todas las personas que forman parte del Poder Judicial de la Ciudad que tengan interés en la iniciativa”, adelantó.

A modo de conclusión de la exposición, afirmó que “el modelo de la legitimidad no viene a reemplazar al de la disuasión. De ninguna manera el Ministerio Público Fiscal por ejemplo puede renunciar a su función primordial de ejercer la acción penal e impactar en el nivel de cumplimiento través de la amenaza de castigo. Eso no quiere decir que un porcentaje de personas que incumplen el derecho de manera reiterada, o no son sensibles a consideraciones de legitimidad o de adhesión a la norma por razones morales, no deban ser tratadas con severidad por el modelo de la disuasión. Hay que implementar una política criminal realista, sustentable en el tiempo y de acuerdo a los recursos humanos y económicos disponibles”.

Para finalizar, admitió que “está demostrado a través de numerosos estudios que la primera interacción de las personas con el Derecho Penal suele ser determinante para formar una opinión acerca del sistema en su conjunto. Las personas que han sido tratadas de manera arbitraria por las autoridades públicas en sus primeras interacciones con el sistema de justicia penal, tanto la policía como jueces o fiscales, tienden a adoptar una posición cínica respecto del sistema de justicia que después termina consolidando carreras criminales”.