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Charla a cargo del Dr. Alberto Biglieri

MATERIAL DE SESIONES

El Centro de Formación Judicial organizó el 11 de junio de 2020 un nuevo conversatorio bajo la denominación “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web”, cuyo eje principal estuvo signado por las contrataciones públicas en la Emergencia Sanitaria. La exposición estuvo a cargo del Dr. Alberto Biglieri y el moderador fue el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Secretario Ejecutivo del Centro.

Por Verónica Ferreiro, Centro de Formación Judicial

En el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio que rige en la actualidad, la actividad se transmitió través de la plataforma Zoom y del canal de YouTube del Centro. Los participantes tuvieron nuevamente la posibilidad de escribir sus preguntas en el chat de las plataformas y luego fueron expuestas por el moderador.

El Dr. Alberto Biglieri es Master of Business & Administración de la Universidad de Baltimore, Master en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos de la Universidad Carlos III de Madrid, Universidad del Salvador y Escuela de Posgrado Ciudad Argentina. Es además conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, miembro del Consejo de Redacción de la Revista de Opinión Jurídica “Urbe et Ius” y miembro del Consejo Superior de la UNLZ. Es Presidente de la Comisión de Administración del Consejo de la Magistratura. Es profesor de Derecho Administrativo en varias universidades.

En primer lugar el Dr. Biglieri se refirió a la Licitación Pública y las excepciones, y aseguró que “estas últimas desvirtúan la idea principal que es que las contrataciones públicas deben ser realizadas por un procedimiento especial en el cual el devenir histórico fue cambiando. La doctrina histórica pensaba en una libre contratación pública, la idea de que el Estado era un agente más del mercado privado, un agente de los factores en las prestaciones de bienes y servicios o en la realización de obras y que a la hora de competir en el mercado era una persona jurídica más”.

El expositor recordó que hay dos corrientes históricas que rigen el tema. Y en ese sentido explicó que “una corriente es la de Fiorini en sus inicios y después Fiorini con Mata. Fiorini cuando arranca, y en esta escuela me inscribo, sostiene el sistema de Licitación Pública como único procedimiento de contratación administrativa. En el cambio de opinión de Fiorini se descubría este principio que sostengo y que establece que la concurrencia habilita la transparencia. Los interesados terminan siendo dentro del juego de la competencia los que más controlan y regulan”.

Además manifestó que “la idea principal de libertad se fue abandonando, se fue robusteciendo el procedimiento de contrataciones y se fue elevando su nivel jerárquico en cuanto a las normas. Las primeras licitaciones públicas y concursos se empezaron a regular a partir de simples pliegos o reglamentos que terminan siendo los que regían la oferta y la forma de presentación. Luego esto se transformó algunas veces en leyes y otras en decretos, hasta llegar a nivel constitucional en muchas provincias. Si bien no hay una enunciación expresa en la Constitución Nacional, entiendo que está el espíritu del constituyente en la lectura del artículo 42 de la Reforma del 94”.

En relación a la génesis de la contratación pública, detalló que “arrancó una especie de competencia entre si había libre contratación y si la competencia era un fenómeno que tenía que ver solo con lo económico o también con el control de la corrupción.  También destacó el concepto de Inflación normativa, y resaltó una frase de Sayagues Laso que dice “cuando analizamos una licitación pública no tenemos que perder de vista que la tenemos que ver como un instituto general. Si la queremos estudiar a partir de sus aristas por las peculiaridades de cada uno de los derechos públicos locales, no podemos llegar a divisar lo sustantivo que es el instituto en el régimen de la contrataciones del Estado”.

El Dr. Biglieri explicó que “la Ley 19.549, que sirvió para homogenizar diferentes normas, es la madre del Decreto 1510 que rige en la Ciudad de Buenos Aires. Después provincias como Corrientes, Chaco, Tucumán, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Neuquén, Rio Negro y Buenos Aires, fueron quedándose con este sistema normativo, lo elevaron y pusieron expresamente en nuestras constituciones que las contrataciones deben concluir como un contrato a partir de un procedimiento previo”.

En referencia al marco normativo, recordó que “la Constitución de la Ciudad tiene una mención sobre la licitación pero no como un procedimiento exclusivo sino como un deber del Jefe de Gobierno de avanzar sobre los registros públicos y la documentación que firma el Gobierno sobre esta. No aparece la licitación en el texto de la Constitución de la CABA como una orden a la Administración para que sea el único camino que recorra sino como orden al Jefe de Gobierno para que tenga la información suficiente”.

En el mismo sentido, resaltó que “la raíz constitucional está en el artículo 42 de la Constitución cuando el constituyente le encarga al Estado que provea la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de mercados. El Estado aún actuando bien es un jugador de una escala económica tan importante que desbalancea las fuerzas del mercado. Si es dirigido y pensado para mejorar la situación de un grupo empresario es un hecho de corrupción. Pero a veces aún sin ser corrupción tiene un impacto y el Estado tiene que pensar en eso. La ley fue mutando, y en su momento se hablaba de la lógica del remate público, la compra por el menor valor, pero modificó su criterio y ahora habla de la oferta más conveniente”.

El expositor explicó que las dos leyes que están en vigencia en la Argentina por efecto de la incorporación al plexo normativo nacional son la Convención Interamericana y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Otra norma para tener en cuenta es el Protocolo de Contrataciones Públicas de Mercosur, que está aprobado por el Congreso de la Nación y depende para su vigencia de la incorporación y habilitación en los otros países. Por el momento no es obligatoria pero si el día de mañana lo aprueban los países restantes sería ley para nuestro país.

En cuanto a las Excepciones principales, Biglieri enumeró en primer lugar el caso de Único Oferente, “que incluye todas las situaciones monopolísticas que transforman en un contrasentido un llamado a Licitación, con los gastos y costos que ello implica”. “La licitación tiene un costo altísimo. Las dimensiones de las contrataciones no tienen que impedir la participación pero también tienen que aligerar que el Estado no este analizando cantidad de ofertas, situaciones o reclamos de imposible o improbable cumplimiento. En el esquema de las licitaciones el verdadero sentido está estrechamente relacionado con el esfuerzo que hace la Administración para proyectar el diagrama de lo que necesita. También lleva mucho trabajo administrativo publicar. Es por eso que si uno sabe fehacientemente de antemano que hay un único oferente de una obra o producto determinado, pareciera un contrasentido llamar a licitación con los costos que implica”, agregó.

En segundo lugar desarrolló la Emergencia/Urgencia, como “un verdadero “bill de indemnidad de la administración Pública, que muchas veces debe actuar ante verdaderas emergencias o catástrofes (terremotos, epidemias o inundaciones), pero que en muchas otras recurre a esta excepción para ocultar su falta de previsión (obras de mantenimiento, reemplazo para consumo de la vida útil, avance tecnológico, etc)”. “Sirve a la Administración para nutrirse de las cuestiones que no previó. Hay cuestiones que el Estado tiene que haber previsto como que un bien o servicio tienen una vida útil determinada, y esto permite que el Estado presupueste la necesidad de cambiar o actualizar esos bienes. La ocurrencia de un hecho muchas veces es una justificación pero no desde el punto de vista administrativo”, sentenció.

El tercer caso en que la licitación pública queda excepcional es en el caso de Ofertas frustradas. Explicó que "es una excepción que empuja una contratación directa, pero desde la realización previa de una licitación anterior que ha fracasado, por no presentación, falta de requisitos de los oferentes o por inadmisibilidad técnica de las ofertas”.

En un cuarto lugar destacó el ius variandi, como “las compras accesorias, a veces superan el monto del contrato inicial y eso debería haber sido canalizado en una nueva licitación. Esta excepción arrastra una gran cantidad de críticas de la más calificada doctrina por la falta de claridad que genera el no tener conciencia previa del objeto final de la contratación”.

La quinta excepción serían las Compras Secretas, que expresó que eran “las típicas adquisiciones de armas durante la época de la dictadura, hipótesis de conflictos limítrofes y fantasmas bélicos, que han cedido espacio a los objetos especiales del software, la seguridad electrónica y algunos sistemas de telecomunicaciones para las fuerzas del orden”.

En último lugar diferenció el caso de Oferente estatal, que “son las contrataciones interadministrativas en las que no se persigue el fin de lucro y se presume la calidad y garantía de la prestación que están aseguradas desde las mismas normas que informan la competencia y atribuyen patrimonio, crédito y presupuesto a los organismos contratantes”.

El Dr. Biglieri admitió que “en casos de Emergencia es verdad que la Administración a veces abusa pero en este momento quién puede decir por ejemplo a algún responsable administrativo que la contratación directa de barbijos de una determinada tela u otra implico un riesgo a la Administración o trajo aparejado un disvalor que ha desvirtuado los principios de la licitación. Tengo mis serias dudas de que se pueda, estamos viviendo en un momento de angustia en el que todo está desestabilizado”.

El expositor manifestó que “la doctrina de la emergencia se construyó desde el abordaje normativo y jurisdiccional de las distintas recetas de lo que coincidimos en llamar la Intervención administrativa en la economía. El eje estuvo puesto en la progresividad del ejercicio del Poder de Policía estatal y su intromisión en las reglas del mercado. El contralor emergente de esa ampliación de incumbencias derrama sus efectos en las contrataciones públicas. Ahora esta emergencia sanitaria es más causa de medidas que efecto de las mismas, y por eso merece una atención especial que no se circunscribe a las excepciones típicas del procedimiento licitatorio”.

En el mismo sentido admitió: “Cuando vimos venir al coronavirus empezamos a reaccionar ante el rápidamente, pero hoy nos desbordo. Las recetas estaban pensadas para otro esquema, pero este esquema no era previsible de ninguna forma porque este virus no tiene una lógica de razonabilidad. Hay un montón de cuestiones en la Administración Pública que cambiaron. No tenemos que pensar en la norma fría sino en la escala gigantesca que significa el Estado”.

Al ser consultado por el control de precios, aseguró que “es muy probable que hoy salga más barato un alcohol en gel perfumado en una farmacia que el que termine comprando el Estado porque el proveedor que le vende a la farmacia de la esquina ya está recuperando su dinero y con eso el costo de reposición, pero el proveedor que le vende al Estado una gran cantidad de provisiones o servicios no sabe cuándo va a terminar cobrando. La realidad económica implica que va a ser muy difícil la reconstrucción del sistema y de la cadena de pagos. No es solo un tema jurídico sino además de un gran impacto económico”.

El Dr. Biglieri explicó que el Decreto 1023, que regula el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública, establece en su artículo 25 inciso d que la selección por contratación directa se utilizará “cuando probadas razones de urgencia y emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno”. La reglamentación además establece en su artículo 19 que “se entenderán por razones de emergencia; los accidentes, los fenómenos meteorológicos u otros sucesos que creen una situación de peligro o desastre que requiera de una acción inmediata y que comprometan la vida, la integridad física, la salud, la seguridad de la población o funciones esenciales del Estado Nacional”.

El Decreto Reglamentario 1030 establece en su artículo 14 que “las contrataciones directas podrán realizarse tanto por compulsa abreviada como por adjudicación simple. El artículo 44 exceptúa a las contrataciones realizadas por emergencia de la obligación de difusión de la convocatoria”. “Las excepciones genéricas solo pensaban que la excepción de la difusión tiene que ver con la convocatoria. Si no hago un proceso licitatorio para que voy a gastar y perder el tiempo que implica la difusión. Pero después todas las normas expresan un esfuerzo en la necesidad de publicar las adjudicaciones”, agregó.

En cuanto al proceso de contratación remarcó que: “Sin importar cuál sea el régimen excepcional que se tome, ya sea el genérico o uno especial para Covid, sostengo y llevo adelante desde mi punto de vista como consejero, que debe hacerse un control posterior en las contrataciones porque sino cualquier medida previa pondría en riesgo la salud y las medidas sanitarias. La publicidad y la transparencia están relacionadas con el control social que tiene que primar en los actos administrativos con posterioridad a la decisión porque a veces no hay tiempo para convocar”.

El expositor manifestó que “la emergencia general que se decretó en 2019 no contemplaba la pandemia de Covid, y al no hacerlo le habían dado al Presidente de la Nación una cantidad de herramientas canalizadas a través del artículo 76 de la Constitución Nacional. La norma prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública. Creo que está bien no haber seguido con delegación legislativa porque el impacto de muchas de las medidas hace a derechos sustantivos, derechos esenciales y a funciones irrenunciables a la Legislatura. Me parece bien que el camino recorrido sea el de un DNU y no una simple delegación legislativa”.

En ese orden, destacó que el DNU 260/20 autoriza al Ministerio de Salud a “efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento, que sean necesarios para atender la emergencia en base a evidencias científicas y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional y siempre con obligación de publicación posterior”.

Además remarcó que “la Decisión Administrativa 409/2020 creo un nuevo procedimiento al margen del Régimen General de Contrataciones. Las diferencias más salientes entre el nuevo régimen y los previstos normativamente tienen que ver con la publicidad y la concurrencia, no se establece ahora la obligación de publicar las invitaciones ni la adjudicación. Esta lógica de emergencia implica que algunos de los principios generales de la licitación pública como la concurrencia a partir de la publicación, ahora se haga al final y no al inicio del proceso”.

El consejero dejo en claro la importancia de controlar que haya estado justificada la esencialidad de la contratación. Explicó que “cuanto más te apartas del reglamento de contrataciones, mas expresa tiene que estar la motivación de la decisión del administrador para que después sea controlable. La argumentación del por qué usa remedios excepcionales tiene que estar expresamente mencionada. En el ámbito judicial no podemos perder de vista que las funciones esenciales del Estado Nacional son la seguridad, la justicia, la educación y la salud. Ese es el régimen de esencialidad del Estado para que exista por sus mismas características”.

Al ser consultado por los pedidos de adquisición de productos no esenciales para cuando se retomen las actividades y las aperturas de ofertas que se realizan de manera virtual, aseguró que no ve inconvenientes en que se dicte una norma para hacer contrataciones de productos y servicios necesarios vía virtual siempre que se le dé el marco normativo. Pero para las compras futuras de bienes que no son necesarios no estoy a favor de forzar un procedimiento virtual que no está reglamentado”.

El Dr. Biglieri concluyó la charla al expresar que “las normas de emergencia tienen que tener un abordaje especial para esta pandemia. El Consejo de la Magistratura de la Ciudad ratificó un sistema en la Resolución 433 que está cargada en su página web en la que se contemplaron estas situaciones especiales. Además se tiene en cuenta un principio muy importante como es el control de los actos públicos. En lugar de dejar que la tarea sea solo al final con la publicidad como plantea Nación, tienen una participación activa las unidades de auditorías internas durante toda la contratación. Esto es para convalidar el principio constitucional que tiene que ver con preservar al mercado de las distorsiones que impidan la competencia y la concurrencia”.