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Charla a cargo de los Dres. Carlos Tambussi y Walter Krieger

MATERIAL DE SESIONES

Por Verónica Ferreiro, Centro de Formación Judicial

En el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio que atraviesa la sociedad, el Centro de Formación Judicial llevó adelante el martes 2 de junio el tercer encuentro del “Ciclo Derecho y pandemia. Charlas en la web” bajo la denominación “Derechos del Consumidor y Emergencia Sanitaria: enfoque constitucional y contractual”. En esta oportunidad los expositores fueron los Dres. Carlos Tambussi y Walter Krieger y el moderador fue el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Secretario Ejecutivo del Centro.

La charla se transmitió a través de la plataforma Zoom y el canal de YouTube del Centro, al igual que en ocasiones anteriores. Con el objetivo de generar un intercambio con los expositores, todos los participantes tuvieron la oportunidad nuevamente de realizar sus preguntas a través del chat de las plataformas y fueron retransmitidas por el moderador.

Cabe destacar que el doctor Carlos Eduardo Tambussi es abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es secretario del Juzgado N° 18 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Profesor Adjunto Regular de la Facultad de Derecho en Derechos Humanos y Garantías y Derecho del Consumidor. Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Autor de libros y artículos sobre Derecho del Consumidor en publicaciones nacionales y extranjeras.

Por su parte, Walter Krieger es abogado de la Facultad de Derecho de la UBA. Es Doctor en Derecho con orientación en Derecho Privado de la UCES. Posgraduado en Derecho y Emergencia Económica de Universidad Menéndez Pelayo de España. Es profesor en UBA, UCA, UCEMA y UCES. Es autor de libros y artículos sobre Derecho Civil y del consumidor en publicaciones nacionales y extranjeras.

Carlos Tambussi comenzó su exposición recordando un poema de Joaquín Sabina que dice: “Estoy condenado a bailar con la más fea que no es mi Dulcinea y tiene novio. Estamos en una situación complicada, teniendo que enfrentar una instancia de desafío a determinadas situaciones inusitadas, que tienen que ver en este caso con atravesar la situación de ser consumidores en el medio de una emergencia sanitaria”.

El expositor hizo referencia a la Resolución 114/2020 de la Secretaría de Comercio que regula en el marco de la situación de pandemia el precio de los barbijos. Y destaco: “Qué postal de la argentinidad es que el Estado se tenga que poner a regular el precio de un producto que se volvió necesario en este momento, también el Estado tuvo que salir a regular el precio del alcohol en gel. Nunca hay que olvidarse del desapego a la ley y de la fiebre que genera este tipo de situaciones que motivan que la voracidad de los proveedores aumente mucho más y que el poder del Estado tenga que tomar medidas que son necesarias pero a la vez es ridículo que se tengan que tomar para solucionar una situación”.

Tambussi destacó que “el consumidor siempre está en emergencia, siempre es el débil de la relación jurídica, hoy estamos profundizando el concepto de los que son más débiles que los débiles, y algunos llaman vulnerables, y los que son más vulnerables que los vulnerables son los hipervulnerables. Por eso normativas recientes de la Secretaria de Comercio han tratado este tema y han dispuesto sistemas de atención especial y un montón de consideraciones más en actos administrativos”.

La Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, considera hipervulnerables a las personas humanas que en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, étnicas, económicas y/o culturales padezcan especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Se consideran causas de hipervulnerabilidad, entre otras, a las siguientes condiciones o personas: reclamos que involucren derechos de niños o adolescentes, personas pertenecientes al denominado colectivo LGBT+, mayores de 70 años, discapacitados, migrantes o turistas, pueblos originarios; ruralidad; residencia en barrios populares, y situaciones de vulnerabilidad socio-económica derivada de requisitos tales como ser jubilados, pensionados o trabajadores que perciban menos de dos salarios mínimos; monotributistas con salarios mensualizados menores a dos salarios mínimos, pensionados veteranos de guerra, y otras situaciones similares expresamente indicadas en la norma.

El doctor Tambussi adelantó que “el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor que tuvimos el honor de redactar junto a un grupo de juristas reconoce la vulnerabilidad estructural del consumidor y contempla la situación de la hipervulnerabilidad en muchos aspectos a lo largo del articulado. Cuando hablamos de consumidor hablamos de Derechos Humanos. Los derechos del consumidor pertenecen a los derechos humanos porque a través del consumo lo que hacemos es satisfacer nuestras necesidades básicas y a través de esa satisfacción logramos niveles de calidad de vida y eso hace indudablemente a la dignidad de la persona humana. Y la dignidad es el valor fundante de los derechos humanos junto al derecho a la vida. El consumidor es un vehículo y contribuyente de la dignidad”.

El expositor remarcó que “hemos visto cierta mezcla de cautela forzosa en los consumos por la falta de previsión económica de cuales van a ser los ingresos, y al principio fue al revés, no hubo cautela sino una disparada de la demanda, de acopio, acumular sobre todo productos de limpieza o ciertos elementos no perecederos. En los proveedores no me cabe duda que ha aumentado su apetito, por no decir que ha aumentado su voracidad. Creo que el ejemplo de los barbijos y del alcohol en gel es sumamente elocuente. Pero se entiende que los proveedores también tienen problemas con respecto al funcionamiento de su negocio o empresa”.

Por su lado, el doctor Walter Krieger comenzó su exposición explicando que “los problemas que nos genera la pandemia los podemos separar en dos etapas muy claras. Una es la actual, en la que estamos en medio de la tormenta y hay que enfrentarla con apego a las normas constitucionales y a la protección del vulnerable. Y por otro lado tenemos que pensar y prever herramientas para el futuro cuando la pandemia pase”.

En ese orden de ideas, aseguró que la Argentina va a enfrentar una situación económica muy complicada y se va a tener que implementar un proceso de reconstrucción de la economía. Sin dudas proveedores y consumidores van a estar enfrentando tiempos complicados. “Y en la dicotomía que plantea a quien protegemos entre el proveedor y el consumidor, la respuesta no es complicada, primero necesitamos reactivar el consumo para que eso empiece a empujar el círculo virtuoso de consumo y producción. El mandato que tenemos desde el punto de vista jurídico es empezar la reconstrucción por el consumidor que es el más vulnerable porque es lo que ordena el artículo 42 de la Constitución Nacional. Ya sea por conveniencia económica o por imposición de la ley, la reconstrucción debe empezar por la protección de los derechos del consumidor”.

En cuanto a las soluciones jurídicas de los problemas que dejara la pandemia, aseguró que “lo primero que tenemos que recordar es que el artículo 1° del Código Civil y Comercial va a dejar de lado la construcción de soluciones jurídicas desde la lógica de la jerarquía de las normas. Ese sistema normativo fue expresamente dejado de lado por el legislador del Código que manda a resolver los conflictos haciendo preminencia en los principios constitucionales y en los pactos internacionales de Derechos Humanos. Lo primero que tenemos que hacer es renunciar a la pretensión de soluciones universalizadoras o generales, tenemos que ponernos a trabajar en soluciones particulares que respeten los principios constitucionales y convencionales”.

Como segunda medida, el expositor expresó que “hay que entender que el Derecho no es la primera vez que se enfrenta a situaciones de excepción, y quizá esta sea la primera vez en la historia que estamos mejor preparados para recibirla. El Derecho se ocupa de prever la situación de emergencia y trae reglas de juego para aplicar en la situación de excepción. Por lo tanto, no es necesario salir a golpear las puertas del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo para que den soluciones a los problemas particulares sino que aplicando los Principios Generales del Derecho y las soluciones particulares en sentido protectorio del vulnerable, podemos cambiar la situación que viene sin necesidad de hacer engendros legislativos que muchas veces terminan trayendo más problemas que soluciones”.

Asimismo, advirtió que “las soluciones particulares que ha planteado el Poder Ejecutivo a través de los Decretos de Necesidad y Urgencia tanto en materia de tarjetas de crédito como en materia de planes de ahorro, son solo parches que patean el problema para adelante. No le están condonando el alquiler al locatario por ejemplo sino que le dicen que lo va a tener que pagar a partir de septiembre en cuotas y con intereses”.  “Por eso vamos a tener que potenciar y revalorizar las soluciones alternativas de conflictos ya que el Poder Judicial no va a dar abasto. Solo tiene que llegar al Poder Judicial aquello que es realmente grave y necesita ser resuelto por imperio de un juez y no por la voluntad de las partes”, agregó.

Dentro de los problemas que tendremos que atravesar a raíz de la pandemia, Krieger anunció que se pueden vislumbrar tres grandes conflictos. En primer lugar, según él, están los contratos o relaciones de consumo que no han podido ser cumplidas, por ejemplo, los pasajes aéreos, reservas de hoteles, los gimnasios, las escuelas privadas y demás relaciones de consumo contratadas antes de la pandemia, cuyas prestaciones tendrían que haberse dado durante este tiempo y que claramente no van a poder ser realizadas.

El segundo caso es el desequilibrio de las prestaciones, es decir contratos donde las partes no van querer salir de la relación o pretender la extinción pero claramente las prestaciones se han tornado excesivamente onerosas ya sea por perdida del ingreso masivo de alguna de la partes o por encarecimiento de los bienes y servicios. Acá entran los contratos de tarjetas de crédito, contratos de mutuo, planes de ahorro, todos contratos donde la finalidad debería continuar pero la onerosidad claramente se hace desequilibrada.

El tercer grupo, explicó, que es el de reclamos que tengan los consumidores por infracciones o conductas de los proveedores que durante la pandemia vieron incrementada su voracidad. “Era lógico que durante el estado de necesidad se incrementen las posibilidades de obtener ganancias excepcionales, porque no deja de ser la Ley de Mercado de oferta y demanda. A mayor necesidad, es evidente que el que pueda satisfacer esa necesidad, tratará de obtener el máximo provecho posible. Y más cuando hay un Poder Judicial funcionando como puede y la posibilidad de que esto llegue a un reclamo esta dilatada en el tiempo”.

Los doctores explicaron que la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor es el único ente administrativo de las 24 provincias que está funcionando. En ninguna provincia ni en la Ciudad de Buenos Aires, las direcciones de Defensa del Consumidor están atendiendo o recibiendo reclamos y está todo centralizado en la Dirección Nacional.

Krieger hizo referencia a las soluciones generales ante los conflictos planteados y manifestó que en el caso de las imposibilidades de cumplimiento, el Código Civil y Comercial trae una solución. Los artículos 955 y 956 establecen que más allá del caso fortuito que imposibilita el cumplimiento se necesitan otros requisitos, no alcanza con la mera existencia de la pandemia para que un proveedor diga que no pudo cumplir, sino que se va a exigir que la imposibilidad de cumplimiento esté relacionada con el objeto de la obligación y no con la condición personal del obligado. Y que además sea absoluta, es decir que ningún proveedor en ninguna circunstancia pueda cumplir con esa obligación.

En ese orden de ideas, expresó que el Código prevé una distinción entre la imposibilidad absoluta y temporaria del cumplimiento de la obligación. “Si la imposibilidad es absoluta la obligación se extingue sin responsabilidad de daños y perjuicios, lo cual no quiere decir que no haya ninguna acción, vamos a tener las acciones del pago indebido. El 955 dice que la obligación se extingue sin responsabilidad porque no se aplica la función resarcitoria de la responsabilidad civil pero si vamos a tener que aplicar la función compensatoria por la que el pago va a poder ser repetido por el consumidor por la desaparición de la causa que originó dicho pago”.

Además manifestó que el art. 956 dice que “si la imposibilidad de cumplimiento es temporaria lo único que hace es suspender la ejecución, de manera tal que cuando cese la imposibilidad, el acreedor va a poder exigir el cumplimiento de la prestación original. Por ejemplo si tengo un pasaje de avión y opto porque sea reprogramado el cumplimiento de esa obligación va a tener que ser en las mismas condiciones en que fue pactado. Muchas empresas tuvieron la picardía de vender vuelos a Italia y a España a mitad de costo durante las primeras semanas de marzo. Cuando se levante la pandemia la aerolínea está obligada a llevar a esa persona por el valor del pasaje que pago porque el cese de la imposibilidad temporaria va a permitir la ejecución de la obligación tal cual fue pactada”.

“En los casos de consumidores que no aceptan la reprogramación, la norma dice que en los casos de obligaciones de imposible cumplimiento temporariamente van a poder ser extinguidas en la medida en que se den algunos de los siguientes requisitos, que la obligación fuera de plazo esencial o que el no cumplimiento en el plazo previsto frustre la finalidad perseguida por el acreedor. Por ejemplo, si tenía un viaje a Italia para participar de un curso de Posgrado que se suspendió, no sirve que reprogramen el viaje sino que tienen que devolver el dinero. La obligación se va a extinguir si se frustra el fin o si la obligación es de plazo esencial. Pero si no se dan esas dos características la norma impone el diferimiento del cumplimiento de la obligación para el momento en que sea posible. La obligación se tendrá que cumplir respetando los principios de identidad e integridad, tal cual fue pactada”, destacó.

El doctor Krieger aclaró que “si el consumidor decide extinguir la obligación en función de la imposibilidad no va a poder reclamar daños y perjuicios pero si va a poder repetir lo pagado conforme al artículo 1796 inciso a del Código que establece que el pago erogado por una persona es repetible si la causa por la cual se hizo ese pago desaparece por factores externos”. “Los intereses no se van a deber desde el momento del pago sino desde el momento en que se constituyó la obligación del proveedor de restituir los fondos. Desde el momento en que el deudor sabía que no podía cumplir con la obligación y no restituyo los fondos empezaron a correr los intereses, por ejemplo desde que se cerraron las fronteras en los aéreos”, agregó.

En relación a los contratos u obligaciones que se tornaron excesivamente onerosas, el especialista explicó que la solución está en el artículo 1091 con la Teoría de la Imprevisión, pero no con la finalidad extintiva de las obligaciones sino con la finalidad de preservación del negocio jurídico y la obligación de las partes de renegociar los parámetros. “La norma dice que ya no es solo el acreedor el que puede ofrecer un reajuste equitativo de las prestaciones sino que cualquiera de las dos partes lo pueden hacer.  Incluso el 960 dice que cuando hubiere una afectación al orden público, el juez puede intervenir el contrato y alterar lo que las partes hubieren pactado. Los que vamos a tener que buscar en los contratos de mutuo, de tarjetas de crédito, de planes de ahorro, es la renegociación en la medida en que las prestaciones para ambas partes vuelvan al equilibrio, para que el negocio jurídico pueda continuar”.

El tercer grupo de situaciones de conflicto, adelantó que será el de daños e incumplimientos por parte de los proveedores durante la pandemia. “Creo que el Derecho va a tener que ser particularmente duro atendiendo a la particular situación de vulnerabilidad que se ha potenciado, y por lo tanto además de la reparación de daños y perjuicios, el Poder Judicial debería ser severo con las sanciones de los daños punitivos en los casos en que corresponda para que se pueda cumplir con la función disuasoria”, sentenció.

Al ser consultado sobre el comercio electrónico y la responsabilidad de los portales, el doctor Carlos Tambussi adelantó que “de acuerdo a los términos del Proyecto, el portal solo se va a liberar de responsabilidad si demuestra que fue completamente ajeno a la concreción del negocio y que no sabía que había algún tipo de ilicitud en los objetos que se venden o en los servicio que se prestan. Esta medida viene de las directivas de la Unión Europea y va a ser difícil para los dueños de los portales probar que no tienen ninguna participación en el negocio porque sabemos que aunque en algunos casos no cobren comisión (si lo hacen es determinante su participación) sí generan un entorno de confianza, la necesidad de entrar con usuario y contraseña, brindan publicidad y obtienen beneficios”.

Por su parte, el doctor Krieger recordó que “en materia de consumidor digital, la directriz de Naciones Unidas plantea que la protección del consumidor digital tiene que ser por lo menos la misma que se le da al consumidor real. Por lo tanto, el consumidor que adquiera un producto por Mercado Libre o por Despegar no puede tener una protección inferior o distinta que la que tiene el que va a un negocio y compra personalmente”.

Para finalizar, Tambussi remarcó que “el Derecho del Consumidor como regulador del mercado en beneficio y protección del grupo más numeroso y menos escuchado es insoslayable y se debe ratificar en estos momentos de pandemia” y el doctor Krieger destacó: “Tenemos muchos elementos para construir soluciones justas que respeten el principio protectorio y que permitan la reconducción de la economía”.